A DISCRICIONARIEDADE DO GESTOR NO QUE CONCERNE A EXIGÊNCIA DO EIA/RIMA: CONSIDERAÇÕES SOBRE A NATUREZA POLÍTICA DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (PARTE 3/6)
Logo, a discricionariedade administrativa pode ser vista como a liberdade que se confere ao Administrador para que o mesmo atue em determinadas situações de acordo com o seu juízo de conveniência, valor ou oportunidade. Dessa forma, havendo duas ou mais alternativas, o Administrador pode optar qual delas, no seu entendimento, preserva melhor o interesse público.
Falando de forma mais direta, o processo administrativo discricionário (ou livre) é aquele que não possui previsão legal para o seu rito, seguindo este apenas a praxe administrativa, diferente do processo vinculado, cujo rito processual está enredado a uma lei (BRYCH, 2007).
A princípio, a razão de ser da discricionariedade administrativa, nas palavras de Souza (2010, p. 30) é que sem ela
[…] seria impossível o atuar administrativo, haja vista ser impossível à lei em sentido formal prever todas as hipóteses da vida social de modo a permitir que a Administração dispusesse de arcabouço legal completo para a sua atuação […] Assim, em diversas situações o legislador passou a legislar de forma geral e indeterminada, deixando ao administrador a complementação da norma através da aplicação de sua discricionariedade.
Ou seja, para o autor, as lacunas deixadas pelo ordenamento jurídico justificam a existência da discricionariedade da Administração Pública.
Já Marinela (2018 apud BORILLE, 2021) aponta outro aspecto, o de que somente a discricionariedade pode conferir à Administração, efetivamente, poder para “atender à finalidade legal e, por corolário, cumprir o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput da CF/88”. Mas sobre esta observância, Souza (2010, p. 29-30) destaca que o aposto também se faz verdadeiro, pois “havendo uma margem de atuação administrativa livre à escolha do administrador, evidente que a discricionariedade administrativa serve como válvula de escape ao princípio da legalidade”.
Se o princípio da legalidade precisa ser observado no que diz respeito ao exercício da discricionariedade administrativa, outro também pode ser destacado, que é o princípio da impessoalidade. Cunha Júnior (2011, p. 40) recomenda que
a atividade administrativa seja exercida de modo a atender a todos os administrados, ou seja, a coletividade, e não a certos membros em detrimento de outros, devendo apresentar-se, portanto, de forma impessoal. A atuação impessoal da Administração Pública é imperativo que funciona como uma via de mão dupla, pois se aplica em relação ao administrado e ao administrador. Assim, de referencia ao administrado, a atividade administrativa deve ser necessariamente uma atividade destinada a satisfazer a todos, de sorte que a Administração Pública não pode atuar de forma a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que deve nortear o seu comportamento.
Já Celso Antônio Bandeira de Mello (2021, p. 80) nos trás mais um aspecto desse tema, alertando-nos que a vinculação se relaciona com a objetividade, enquanto que a discricionariedade se associa à subjetividade:
Com efeito, discricionariedade e apreciação subjetiva caminham pari passu, dizia meu inolvidável mestre e orientador, o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. A vinculação surge quando ocorre objetiva subsunção entre a hipótese prevista na lei e o caso concreto.
Sobre o caráter subjetivo da discricionariedade, Paulo Guiraldelli (2023) tece interessantes considerações sobre o conceito de subjetividade:
‘Isso é muito subjetivo.’ O que se quer dizer com esse tipo de frase? Em geral, trata-se de apontar que algo é por demais dependente da avaliação de alguém […] Nesse sentido, subjetivo é o contrário de objetivo, sendo este [o objetivo] aquilo que pode ser reconhecido por mais indivíduos, ou porque é efetivamente de todos ou porque se põe de modo independente do sujeito. Nesse caso, o sujeito é tido como um eu. Assim definimos porque a subjetividade é algo que nos remete à consciência ou consciência de si ou autoconsciência. Autoconsciência: sei que sei, e este saber ou pensamento a que me refiro é meu.
Feitas todas essas considerações, como podemos então enquadrar o processo de licenciamento ambiental? Este seria um processo discricionário ou vinculado?
Segundo Luiz Oliveira Castro Jungstedt (2021a), o entendimento geral aponta que este processo é discricionário, porém não totalmente pautado em critério de conveniência e oportunidade por parte do Gestor, pois há passos do rito processual que pressupõe vinculação. Para Jungstedt, outro motivo que corrobora o caráter discricionário desse tipo de processo administrativo é a possibilidade do pedido de licença ambiental poder ser, ao final do rito, indeferido, mesmo que o empreendedor tenha cumprido todos os requisitos legais. Já no rito vinculado, de acordo com o mesmo autor, isso não é possível, pois cumpridas todas as etapas previstas em lei, o Administrador tem que conceder a licença, ou seja, não depende de sua discricionariedade. No caso do licenciamento ambiental, o requerente não tem direito a licença, cabendo ao administrador concedê-la ou não. Trata-se, a licença ambiental, portanto, de um ato precário (discricionário), pois o Administrador pode revogá-la no momento que considerar oportuno (JUNGSTEDT, 2021b).
Já Souza (2015), no que diz respeito ao deferimento do pedido de licença ambiental, também aponta sua discricionariedade sui generis, sob a justificativa de que um estudo ambiental não pode oferecer “resposta objetiva e simples acerca dos possíveis prejuízos ambientais que possam ser gerados por uma obra ou atividade”.
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